Sport & Work n.51 – Mediazione Civile, una nuova idea di giustizia

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Mediazione Civile – Nuova idea di giustizia e bisogno etico di conciliazione

ADR (Alternative Dispute Resolution), acronimo di cultura statunitense che come al solito ci precede con un gap minimo ventennale.

Il termine indica l’insieme dei metodi di risoluzione delle liti in alternativa al processo civile e per questo la mediazione che ne deriva è detta stragiudiziale.

Le tecniche di esecuzione, possono essere quelle dei metodi utilizzati nel settore commerciale, o procedure che si applicano nel campo della mediazione sociale secondo i casi , le capacità relazionali e l’abilità del mediatore.

L’importanza del sistema alternativo al normale procedimento legale, si percepisce immediatamente se soltanto pensiamo alla grande massa di processi pendenti che il sistema della nostra giustizia deve affrontare. Quindi per snellire il lavoro e non accumulare ulteriore ritardo nella risoluzione delle cause civili è necessario percorrere vie nuove.

Se poi il cittadino, adeguatamente informato si rende conto che per risolvere una controversia gli occorreranno meno tempo, meno denaro e meno aggressività riuscendo a volte anche a salvare la relazione preesistente con l’altra parte, non c’è bisogno di ulteriori spiegazioni.

Prima di entrare nel dettaglio tecnico, preparato e semplificato per rendere chiaro il quadro di riferimento mettiamo in evidenza la necessità di porsi di fronte a tale nuova opportunità con lungimiranza.

Se parliamo di alternative, dobbiamo cominciare ad evitare di pensare esclusivamente in termini giudiziali e pertanto, senza aver nulla contro la categoria, metterei fuori dal gioco gli avvocati, semplicemente perché se il sistema è alternativo, occorre trovare strade totalmente innovative, che non ricorrano alle norme sancite dalle leggi, per redimere i conflitti e quindi non coinvolgano coloro che per professione sono abituati a trovare “cavilli” formali e sostanziali per allungare strumentalmente i motivi della propria parcella o per vincere i processi.

Credo che quanto sto dicendo, tranne qualche rara eccezione, sia quasi nell’esperienza di tutti coloro che per una qualsiasi vicissitudine si siano rivolti ad un legale.

Un’altra importante sfaccettatura della mediazione che respinge l’intervento di un avvocato è a mio avviso, la ricerca di un equilibrio di pacificazione, vale a dire che per poter fare ricorso ad una mediazione occorre trovare all’interno di se stessi la motivazione essenziale che sottende la risoluzione della controversia che è quella di tornare ad un equilibrio di pace, vale a dire uscire da un tunnel di aggressività, repressione, risentimento e a volte rabbia che si nutre normalmente nel corso di un processo. Tutto ciò prelude pertanto ad una visione totalmente nuova che si inserisce in un sistema di relazione triangolare in cui la finalità non è quella di far rientrare una fattispecie concreta in una più generale ed astratta per definirne le modalità di soluzione, si tratta bensì di trovare la maniera, attraverso qualcuno che sia capace, cioè il mediatore, di dare “a ciascuno il suo” vale a dire perseguire una logica win-win, contro quella usualmente stabilita dal diritto tradizionale di perdente e vincente.

Questo salto di paradigma implica una visione etica non sempre promossa dalle istituzioni esistenti, perché non si indirizza verso la ricerca del bene comune, ma esclusivamente verso una più elementare ragione di giustizia, come siamo abituati, dove ciascuno portando avanti le proprie ragioni cerca di raggiungere le proprie pretese individuali (contendenti) e acquista il servizio ad esprimerle; e poi farle sostenere nel procedimento, in base a strutture processuali, formali e sostanziali, da professionisti (avvocati), lasciando ad una terza parte la definizione di chi ha ragione (giudice).
Ecco tutto questo, nella logica wini-win, viene superato dalla volontà delle parti, sempre in un sistema triangolare, ma più autentico soprattutto nelle finalità, dove ciascuno in base alle proprie ragioni, esprime al mediatore i propri obiettivi, intenzioni e pretese individuali.

Il mediatore, che non ha veste, né di avvocato delle parti, né di giudice di un procedimento, è una figura di piena terzietà e svolge la funzione di facilitatore che tende ad aiutare ciascuna parte a capire esattamente quali siano le proprie ragioni, non tanto per farle valere, quanto più per confrontarle in maniera ponderata con le ragioni dell’altro in uno spazio di soluzione che possa soddisfare entrambi.
La via non è giuridica, ma stragiudiziale, vale a dire di qualsiasi forma e natura che sia in grado di rendere le parti soddisfatte nei propri obiettivi.

Ecco dunque la motivazione per cui nella mediazione ha scarsa ragione di presenza il riferimento alle vie legali, che comunque potranno essere sempre egualmente perseguite in caso di mancata risoluzione della controversia. Nella logica della risoluzione alternativa esistono tante soluzioni possibili, legate all’individuazione dell’interesse reale e non delle mere questioni di principio che nella maggior parte delle volte sottendono cause civili e commerciali.

Un po’ di storia

Riguardo al concetto di mediazione civile e commerciale va sottolineato che esso si è sviluppata prima nei paesi in cui vige il common law (paesi anglosassoni) estendendosi poi a quelli di civil law (paesi latini).
Per coloro che volessero approfondire l’argomento consiglierei di collegarsi al seguente link:

http://www.google.it/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CCoQFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.giureta.unipa.it%2Fphpfusion%2Fimages%2Farticles%2F21_Foddai_DirPub_16112012.pdf&ei=aLZYVeCPPIOxUfuxgOgB&usg=AFQjCNFKuWjwNAi1LW2VYDLca-THX8XD-g&sig2=-nh4tLiXBu0fFTVAko_iiw&bvm=bv.93564037,d.d24

La più importante figura iniziatica può essere riferita negli Stati Uniti a Frank Sander, professore di Diritto a Harvard, il quale fu invitato dal Presidente della Corte Suprema ad elaborare e presentare il documento sulla risoluzione alternativa delle controversie in occasione della Conferenza Pound nel 1976 di Minneapolis, in relazione proprio alla definizione delle esigenze del mercato già espresse da Roscoe Pound addirittura in un suo celebre discorso del 1906. Tale documento trovò attuazione definitiva negli Stati Uniti, con l’ ADR Act nel 1998 e la diffusione di tale nuova strategia passò poi nel Regno Unito ed in Australia, approdando infine nei paesi Europei, dove dobbiamo evidenziare che la Comunità Europea promuove e incentiva la diffusione e lo sviluppo negli Stati membri delle tecniche di conciliazione e arbitrato in quanto tecniche per migliorare l’accesso alla giustizia per il cittadino, anche perché agevolano la semplificazione e lo sviluppo dell’integrazione sociale e commerciale delle imprese e dei consumatori europei.

La Comunità Europea, attraverso la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale raccomanda come linee guida da seguire alcuni principi applicabili agli organi stragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale. Il suo forte interesse per lo sviluppo della conciliazione è relativo al miglioramento sociale ed economico. All’Unione Europea spetta perciò il compito di dare all’ADR promozione; garanzie per lo sviluppo; controllo per garantirne la qualità.
Principi per lo svolgimento dell’attività

Molto brevemente, sottolineando la differenza sostanziale della mediazione/conciliazione dalla realtà processuale della giustizia civile, riepilogo i principi informatori dell’attività di mediazione/conciliazione che si riassumono nei seguenti concetti: Imparzialità (come terzietà assoluta); Trasparenza (come integrità formale e sostanziale); Efficacia (come determinazione al conseguimento dell’obiettivo) ; ed infine Equità (quale tutela dell’uguaglianza delle opinioni delle parti nel conflitto).
Anticipando le conclusioni direi che tale attività pertanto può essere definita di estrema natura etica, perché non solo è sostenuta da mezzi di profondo spessore umano, ma è rivolta ad una finalità di ristoro dell’equilibrio relazionale di pacificazione reale che ciascun essere umano cerca nella sua vita di conseguire.
La mediazione in Italia

Lo Stato Italiano ed il Ministero della Giustizia, seguendo le direttive dell’Unione Europea, hanno riconosciuto la necessità di incidere sui tempi della giustizia civile italiana e migliorarne l’efficienza con l’introduzione della mediazione civile e commerciale obbligatoria con il D.Lgs. 28/2010 anche se poi dichiarato incostituzionale (Corte Cost., Sentenza n. 272 del 6 dicembre 2012).

In seguito è stato riformato parzialmente, mediante il D.L. 69/2013 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” (cd. “Decreto del Fare” del 21 giugno 2013, convertito con modificazioni dalla Legge n. 98/2013, in particolare mediante l’art. 84 recante interventi di modifica ed integrazione del D.Lgs. 28/2010.

Con tale decreto, che reintroduce la mediazione obbligatoria per molte materie, una delle novità è che gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori.

Quindi la mediazione così riformata e reintrodotta sarà obbligatoria per un periodo sperimentale di quattro anni, nel corso dei quali il Ministero dovrà eseguire un monitoraggio sugli esiti concretamente registrati nella prassi, e la sua applicazione è iniziata a decorrere dal 19 settembre 2013.

Le procedure dell’ADR in Italia introdotte nel nostro ordinamento per deflazionare il contenzioso o attuate da privati per gestire i reclami delle imprese fondano sul carattere dell’obbligatorietà della mediazione. Quindi tutte le controversie che riguardano le materie obbligatorie (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi bancari e finanziari) dovranno necessariamente andare in mediazione, ossia per l’avvocato delle parti vi è l’obbligo di informare i propri clienti sulla necessità di esperire il tentativo di conciliazione.

L’obbligatorietà della mediazione civile e commerciale torna perciò ad essere condizione di procedibilità in relazione a numerose controversie e le materie sono state confermate le medesime del D.lgs. 28/2010 ad eccezione di quelle relative alla responsabilità per danno da circolazione stradale, esclusione fortemente voluta dall’Avvocatura, e dell’aggiunta delle cause relative alla responsabilità sanitaria, oltre che medica.

Tale obbligatorietà comporta che l’accordo raggiunto dalle parti, se sottoscritto anche dai legali, ha valore di titolo esecutivo. In tutti gli altri casi, l’efficacia esecutiva è subordinata all’omologa, su istanza di parte, del presidente del tribunale (quale ufficializzazione a carattere esecutivo)
In caso di mancato accordo delle parti in sede di mediazione, il procedimento continuerà ovviamente davanti al giudice.

Cos’è la Mediazione Civile e Commerciale?

La mediazione civile e commerciale è l’attività professionale svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa: le parti collaborano per trovare una soluzione comune soddisfacente per entrambi, ed in questo processo detengono un potere decisionale. L’ADR è finalizzata alla deflazione del sistema giudiziario ed è strumento per evitare l’interruzione di rapporti di durata ( es. Locazione ) in caso di contrasti tra le parti, cosa che non viene contemplata in un normale processo innanzi al giudice.
Ad ogni buon conto e per evitare di essere troppo lungo per capire i caratteri della mediazione vi invitiamo al collegamento al link http://www.altalex.com/index.php?idnot=64200 dove vengono spiegati con competenza, anche se brevemente, in maniera completa. Si spiega la nozione, la modalità del procedimento, i diritti di informazione dell’assistito, il tempo della domanda, le condizioni di procedibilità, l’improcedibilità processuale, i poteri del giudice, il mancato esperimento del tentativo, il procedimento di mediazione, l’assistenza dell’avvocato, l’assenza della parte, l’efficacia esecutiva e l’esecuzione dell’accordo, l’attribuzione delle spese processuali in caso di mancata mediazione,ed infine gli organismi di mediazione ed il registro degli stessi nonché l’elenco dei formatori.
Chi può fare il Mediatore?

Per terminare questa parte di dettaglio credo che sia molto importante dare una corretta indicazione su chi è il mediatore e quale sia il percorso formativo previsto dalla legge per questa figura. Il mediatore è la persona che, svolge la mediazione senza avere potere decisionale o di giudice sui destinatari del servizio medesimo.
Pertanto possono svolgere l’attività professionale qualificata di Mediatore coloro che hanno superato con profitto uno dei corsi tenuti dagli enti formatori accreditati presso il Ministero di Giustizia della durata minima di 50 ore.

Ecco il link https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx.

Comunque la riformulazione della legge prevede che all’art. 16 comma 4-bis gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori.

Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55-bis del codice deontologico forense.
Dall’attuazione della presente disposizione non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

Per chi volesse cimentarsi in questa nuova professione posso far notare che il corso mira a trasmettere nozioni certamente relative alle norme riguardanti la mediazione/conciliazione ma non di diritto, bensì di comunicazione efficace e di ascolto attivo, nonché tecniche di gestione delle relazioni nell’ambito del conflitto interpersonale o societario.

Il corso può essere frequentato da tutti i laureati ( anche con laurea di I livello ) e da tutti coloro che sono iscritti presso Albi o Collegi Professionali, ognuno mettendo a disposizione delle parti la propria competenza nei vari settori d’interesse.
Coloro che avranno frequentato il corso, in base anche alle proprie esperienze e competenza contribuiranno in tal modo a far superare effettivamente i problemi concreti delle rispettive parti, salvaguardando il rapporto tra di esse e conseguendo risultati rapidi e considerati giusti poiché liberamente scelti.

Il mediatore può iscriversi fino a cinque organismi di mediazione. Naturalmente l’attività è legata ad un periodo di tirocinio, ad un aggiornamento periodico concernente la disciplina di attività, nonché la valutazione da parte dell’organismo di mediazione sui risultati ottenuti nel tempo.

Considerazioni etico-sociali

Dopo questa doverosa carrellata tecnica credo sia importante rilevare anche il risvolto etico della mediazione come inizialmente appena accennato. Innanzitutto c’è da notare che il mediatore non può essere un professionista qualsiasi, né tantomeno un professionista che esplica l’attività per esclusivo bisogno di occupazione.

Il mediatore deve avere soprattutto una motivazione esistenziale alla relazione umana.

Tale affermazione, nella mia esperienza, è giustificata dal fatto di aver compreso che le tecniche se non supportate da una motivazione esistenziale lasciano il tempo che trovano. Infatti anche le migliori attitudini e competenze se non supportate da una sensibilità profondamente umana non riescono a dare il risultato atteso. Si tratta di un fattore fortemente collegato ai valori che il mediatore deve sentire fortemente dentro di se.

I valori non possono essere disgiunti da un forte senso etico, vale a dire di quella urgente ricerca di solidarietà in termini di bene comune che rende urgente il dirimere le controversi per ristabilire un equilibrio di pace.
Purtroppo queste attitudini e questi valori non sono insegnati nei corsi di formazione, l’etica come al solito è negletta.

Essendo anch’io un mediatore potenziale, per aver conseguito l’attestato di frequenza alle 50 ore del corso prescritto, nonostante la mia esperienza in merito ad alcune controversie, devo mio malgrado rilevare che in tale corso non solo non è prevista alcuna indicazione in merito al risvolto etico della mediazione, ma neanche l’interesse dell’Organismo formatore ad inserirne le nozioni più elementari.

Ciò che si insegna è la tecnica procedurale e comunicazionale che non tiene in conto le motivazioni esistenziali inerenti la professione.
Eppure ritengo che la Mediazione/Conciliazione non possa assolutamente prescindere da quello che io chiamo “negoziato etico”, vale a dire quella risoluzione alternativa delle controversie che passa attraverso i caratteri di umanità delle parti che devono essere innanzitutto coscienti delle ragioni dell’altro.
Ciò che non si insegna a suscitare nel mediatore è il fatto di come indurre le parti ad ascoltare, anche se non si è d’accordo, le ragioni dell’altro e partire da quelle per dirimere la controversia.

Alla luce di tutti gli elementi riportati che non sono assolutamente da considerare esaustivi intendo concludere queste mie considerazioni dicendo che la mediazione deve avere un carattere di negoziato etico per essere portata a buon fine, ma ciò è possibile solo laddove si promuove ed insegna una cultura di pace una cultura in cui il cittadino e le sue esigenze siano poste al centro dell’attenzione della giustizia sociale che deve caratterizzare ogni norma. L’istituzione della Mediazione avrà successo laddove si arrivi ad interpretare i bisogni veri dei cittadini, affinché non sia più un esercizio del potere astratto quello che decide l’esito delle controversie.

Le parti accettando la mediazione si impegnano in un processo di riavvicinamento e questo approccio consensuale e volontario aumenta la possibilità per le parti di mantenere, una volta risolta la lite, le loro relazioni commerciali o di altra natura. La mediazione stragiudiziale aiuta le persone a chiarire le loro relazioni interpersonali e le loro emozioni oltreché a risolvere i loro problemi giuridici in quanto le argomentazioni sono filtrate solo dalle parti stesse, e solo loro sono giudici della loro situazione ecco perché non capisco la necessità dell’intervento di avvocati come mediatori.

Anche se Nader definisce la risoluzione extragiudiziale “Un’ideologia dell’armonia che sottende un sistema di controllo culturale che esclude l’accesso da parte dei cittadini al riconoscimento e al godimento dei diritti” ciò non toglie che l’istituto della mediazione, laddove impostata su principi etici ci porta a cambiare prospettiva sui valori più importanti per vivere con noi stessi e con il prossimo in armonia. Credo che ormai sia chiaro a tutti che un’interpretazione del conflitto in funzione dei soli parametri giuridici ed economici sarebbe destinata a lasciare in ombra realtà che sfuggono a spiegazioni razionali. La mediazione, invece, conduce ad accordi tendenti a soddisfare appieno i bisogni delle parti. Il fattore umano, centrale nel conflitto, che va oltre gli interessi, soddisfa i bisogni certamente reali, ma anche esistenziali e profondi.

Rappresenta uno stile di gestione del conflitto adatto per chiunque abbia responsabilità nella gestione delle liti nella sfera lavorativa e privata. Con la mediazione non è più un giudice super partes che risolve la controversia, ma le stesse parti che scoprono, rafforzando la loro dignità, di avere un punto di equilibrio comune che, seguendo i cinque principi etici quali quello di:
non ledere
quello di lasciare ogni cosa migliore di come la si è ricevuta
quello del rispetto di se stessi, dell’altro e dell’ambiente
quello della giustizia
ed infine quello dell’amorevolezza in tutto ciò che si fa, determina che se le questioni che riguardano i cittadini vengono trattate in modo equo ossia in modo rispettoso dell’equilibrio complessivo del sistema, oltre le strette affermazioni giuridiche, si inaugurerà una nuova idea di giustizia in quanto la conclusione di una controversia non vedrà più un vincitore e un perdente, ma si tenterà di trovare un equilibrio fra le parti, che verrà da un processo spontaneo e volontario.

La mediazione si chiama stragiudiziale perché si svolge al di fuori del tribunale, in alternativa al giudizio e per evitare una causa.
Le parti in lite trovano soluzioni creative e più ad ampio raggio, rispetto alle poche previste in tribunale (vincere o perdere).

Chi negozia un accordo fa qualcosa che supera i limiti del giudice: i problemi si possono ora risolvere con l’aiuto di chi fin ora abbiamo visto solo come un ostacolo.
Così la nostra dignità e quindi il sentirsi intimamente in pace con noi stessi ci guadagna da un atteggiamento di empatia con il prossimo.

E questo porterà pian piano a creare una nuova idea di giustizia che non è più quella assoluta di un tribunale, ma si trova nell’equilibrio che si riesce a raggiungere fra entrambe le parti. La giustizia legale non è più un’arma per una guerra, ma mezzo per la riappacificazione con l’altro e di conseguenza con noi stessi.

Flaminia Caruso

Flaminia Caruso, abita a Ladispoli(Roma), laureata in Sociologia, mediatore civile e commerciale, iscritta al Comitato di Promozione Etica verso la Certificazione Etica, collabora con il giornale Sport & Work da maggio 2015.